棋牌娱乐推广:论棋牌游戏平台与赌博平台的界
    发布时间:2020-08-16 16:23

    (二)棋牌游戏平台与赌博网站传统界限的缺陷

    如前文所述,传统界限似乎对棋牌游戏平台与赌博网站的罪与非罪问题做了清晰的界定。只要有证据证明游戏网站与银商之间存在勾结,游戏网站直接或者间接地为玩家提供虚拟币与人民币的兑换服务,便可以认定该游戏网站属于赌博网站。而游戏网站出售给赌客及银商的虚拟币对应的款项以及网站从赌博犯罪中的抽头渔利就可以认定为其非法所得。但是传统界限标准的成立,以不能兑换的虚拟币无财产价值为前提。而这一前提条件目前是存在争议的,尤其是在当今的司法实践中大有认定虚拟币具有财产价值的趋势下。近年来,在越来越多的盗窃虚拟币的刑事案件中,法院倾向于认定虚拟币具有财产价值。那么在此罪(盗窃罪)中认定虚拟币有价值,在彼罪(开设赌场罪)中认定虚拟币无价值,显然有违司法的统一性,也有违司法的公平公正。并且民法上,也存在确定虚拟币财产价值的立法趋势,例如2016年6月《民法通则》(草案)第一百零四条就对此做了明确的规定。在此背景下,再按照传统界限标准认定虚拟币是无价值的,显然是欠妥当的。而且,如果立法上一旦认定了虚拟币的财产价值,那么传统界限的理论基础便不存在,传统界限也将丧失其界限资格。

    除上述司法背景外,传统界限还存在以下四点缺陷:1、传统界限并未对赌博犯罪的法益进行有效的保护;2、传统界限在认定网站“抽头渔利”行为时,存在逻辑上的矛盾;3、传统界限并没有根治网络赌博犯罪,相反却导致银商的出现;4、传统界限缺乏对玩家合法权益的保护。

    1、传统界限并未对赌博犯罪的法益进行有效的保护

    对于赌博犯罪的法益,刑法理论上存在不同的学说:(1)根据张明楷教授的观点,由于单纯违反伦理道德的行为不可能成为刑法规制的对象,而且我国刑法将赌博罪规定在扰乱公共秩序罪中,故本罪的法益应是以劳动或者其他合法行为取得财产这一国民健全的经济生活方式与秩序;(2)根据林山田教授的观点,“赌博在表面虽然只是造成参与者个人之财产损失,但是实质上,其所造成之损害,则为社会安全与善良风俗之危害,故赌博罪并非财产罪,而为破坏社会法益之犯罪;(3)根据陈兴良教授的观点,本罪侵犯的客体是社会公共秩序。赌博罪不仅腐蚀人们的思想,还妨害了社会道德秩序,即社会风尚,表现在现实生活中,就是严重影响正常的生产、生活秩序,引起各种纠纷,诱发贪污、盗窃、诈骗、伤害、杀人等多种犯罪,影响安定团结。概而言之,赌博犯罪保护的法益是社会的公共秩序,主要包括两类,一类是以劳动或者其他合法行为取得财产这种健全的经济生活方式与秩序,即赌博赢者所侵犯的法益;另一类是社会管理或者社会安全,赌博增加了其他刑事犯罪发生的危险,严重影响了正常的生产、生活秩序,即赌博输者所可能侵犯的法益。

    2011年3月22日晚,CCTV《焦点访谈》栏目曾播出过《危险的游戏》这一节目。该节目讲述了上海市某公司高管王先生因为在边锋网络游戏世界的游戏网站玩了七次港式五张牌游戏,就将自己近80万元的积蓄输了个精光。玩港式五张牌,必须先花钱购买叫做“边锋银子”的虚拟货币,在每局游戏的时候,根据自己牌的好坏,压上数额不等的边锋银子进行博弈,一局下来,获胜者即可获得本局桌面上的全部银子。根据对局型游戏与赌博网站的传统界限,如果边锋游戏公司不存在回收玩家银子的情况,并且其与银商也不存在直接联系,也没有从玩家处抽头渔利,便不能认定边锋游戏公司构成开设赌场罪;参与游戏的王先生等人因为没有将游戏币兑换成金钱或者实物,也不构成赌博罪。

    但是从赌博罪保护的法益来分析,显然该罪所保护的法益受到了侵害。其一,以劳动或者其他合法行为取得财产的这种健全的经济生活方式与秩序遭到了破坏。按照传统界限标准,不能兑换的虚拟币是无价值的,因此形式上王先生是从边锋网络游戏公司购买了价值近80余万元的边锋银子,实际上其是从边锋公司购买了价值近80万的网络游戏服务。那么边锋公司提供了何种价值近80万的网络游戏服务,案例中的王先生仅得到了7次游戏服务,这显然远远超过了边锋公司正常的场所和服务费用,也即边锋公司的近80余万元的盈利中绝大部分并非是以劳动或者其他合法行为取得的。实际上,边锋公司利用赌博游戏将虚拟币作为赌注出售,进而获得远超正常服务回报的行为本身就是一种变相开设网络赌场的犯罪行为。另一方面,王先生的对家通过“五张牌”游戏赢得了价值近80余万元的边锋银子。尽管该对家不能从边锋公司处兑换银子,但是其却可以从银商处兑换银子,也即其存在不劳而获的可能性。即使该对家未对银子进行兑换,那么该对家从对局型游戏中赢得了价值近80余万元的网络游戏服务,这一获利也海外棋牌兑换金币非其通过劳动或者其他合法行为取得的。

    其二,社会管理或者社会安全这一社会法益收到了侵害。因为玩了7次香港五张牌这一游戏,王先生将其多年的积蓄输了个精光。这无疑对他正常的生活秩序造成了巨大的影响,增加了其刑事犯罪的危险性,对正常的社会公共秩序形成了潜在的危险。

    综上所述,王先生和边锋公司的“游戏”行为显然侵犯了赌博类犯罪所保护的法益,对正常的公共秩序造成了巨大的破坏。但是按照对局型游戏与赌博网站的传统界限,边锋公司的行为却是合法的,王先生等人的行为也是合法的。所以从实质上看,传统界限并未对赌博犯罪所

    2、传统界限在认定网站“抽头渔利”行为时,存在逻辑上的矛盾

    (1)在判断网站是否有“抽头渔利”行为时,传统界限对虚拟币的价值认定存在矛盾

    按照传统界限的观点,网站是否有抽头渔利行为,是区分该网站是“赌博网站”还是“游戏网站”的标准之一。但是根据传统界限的观点,在虚拟币不能兑换成金钱或者实物的前提下,虚拟币仅是一堆无价值的电子数据而已。换言之,在游戏网站没有对虚拟币进行兑换的前提下,游戏网站不管按照何种比例或者方式从玩家手中收取虚拟币,均不是抽头渔利的行为。因为所谓抽头渔利是指通过提供赌博条件而收取利钱的行为,既然虚拟币是无价值的,那么游戏网站从玩家手中收取无价值的虚拟币的行为,显然不是抽头渔利的行为。既然按照上述观点,游戏网站不可能存在抽头渔利的行为,那么将抽头渔利行为认定为“赌博网站”与“游戏网站”的区分标准是没有意义的。

    相反,如果按照抽头渔利的标准,认定虚拟币是有价值的,那么游戏玩家用有价值的虚拟币进行赌博游戏,显然涉嫌赌博犯罪,提供赌博服务的网站自然成为了赌博网站,这显然与当前的司法实践不符。所以,在认定网站是否存在抽头渔利行为时,传统界限对于虚拟币的价值认定是存在矛盾的。

    (2)司法机关在认定网站抽头渔利数额时,存在重复计算的问题

    按照传统界限的标准,游戏网站提取的虚拟币是无价值的,因此只有当网站将抽头的虚拟币出售后,其才能获得实际的经济利益,而保利金棋牌在出售前虚拟币对网站来说仅是一堆毫无价值的数据而已。但以往的司法实践中,法院却既将网站抽头渔利的虚拟币作为其非法所得,又将网站出售给银商及赌客的虚拟币认定为其非法所得。如此一来,网站抽头渔利所对应的虚拟币便存在重复计算的问题,即该笔虚拟币的价值在抽头渔利时计算了一次,而在出售给银商或者赌客时又被计算了一次。

    (3)传统界限在对网站收取虚拟币提成行为的定性上存在错误

    首先,按照传统界限中虚拟币无价值的标准,网站收取虚拟币提成的行为不应被认定为抽头渔利的行为。因为所谓抽头渔利,必须有收取利钱的行为,而游戏公司收取的仅是无价值的游戏币,不符合抽头渔利的定义。如果将游戏公司出售该部分虚拟币的获利,认定为抽头渔利的获利,则会导致重复评价的问题。因为法律在评价游戏公司出售虚拟币给银商或者赌客的行为时已经对该部分虚拟币有过法律评价。既然游戏公司的出售行为已被评价,不宜重复评价,而其提取行为并无获利,因此客观上游戏公司的行为不属于抽头渔利的行为。

    其次,棋牌游戏平台不存在抽头渔利的主观故意。事实上,游戏网站无需从玩家处提取虚拟币作为抽头渔利,因为对网站来说虚拟币只是游戏服务器上的一堆数据而已,其可以通过游戏程序随意增减。游戏公司与其通过如此复杂的手段收取游戏币提成进而抽头渔利,不如直接发行游戏币来的方便。分析其中的原因,游戏公司之所以要在游戏中按比例扣除游戏币,并非是其想获取该部分虚拟币,而是其想消灭或者损耗该部分游戏币,只有游戏币不断被损耗,玩家才有不断购买游戏币的动力,只有玩家不断购买游戏币,游戏公司才有持续盈利的可能性。那么游戏公司在棋牌游戏平台中设置虚拟币消耗规则是否合法合规呢?笔者认为是合法合规的,因为这是游戏公司的正常盈利模式,只有设置了消耗品,游戏玩家才会不断购买,游戏公司也才能获得盈利。

    综上所述,客观上游戏公司抽取虚拟币的行为不符合抽头渔利的定义,主观上游戏公司也不存在利用该行为抽头渔利的主观故意,因此不能将游戏公司的行为评价为抽头渔利。且即使对游戏公司的这种“抽头渔利”行为不做评价也不会放纵犯罪,因为法律已经对该行为中具有社会危害性的部分单独做了评价。

    3、传统界限导致依附性犯罪的出现——银商问题

    传统界限认为只要游戏网站不提供虚拟币的兑换服务,游戏中的虚拟币便是无价值的,用无价值的虚拟币进行棋牌游戏平台便不构成赌博犯罪。如果游戏网站提供的棋牌游戏平台不涉及赌博犯罪,那么该类游戏网站的存在便有其合理性。但是实际上,由于游戏网站在出售虚拟币时存在着固定的销售价格,也即虚拟币客观上具有固定的交换价值;而且游戏玩家也存在着将赢取的虚拟币转换成金钱、实物的用户需求。为了匹配这种需求,银商就应运而生了。所谓银商是指通过倒买倒卖虚拟币,从中赚取差价的中介代理。如果仅从银商低价收购银子,高价出售银子的角度来看,银商的行为本质上就是销售游戏道具的行为,该行为和一般的商品买卖行为完全一致,并不构成犯罪。但是借助银商的兑换行为,却导致赌博犯罪依附于对局型游戏成为可能,因此银商买卖银子的行为又具有极其严重的社会危害性。

    然而,在司法实践中,在认定游戏网站属于赌博网站之前,很难单独认定银商构成赌博类犯罪或者赌博类犯罪的共犯。

    第一,银商不构成开设赌场罪或者开设赌场罪的共犯。首先,银商的行为显然不属于《关于办理赌博网站犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定的开设赌场罪的四种类型之一,因此银商的行为不构成开设赌场罪;其次,在未认定提供棋牌游戏平台服务的网站属于赌博网站的前提下,银商的行为也不构成开设赌场罪的共犯。根据法律及司法解释的规定,银商构成开设赌场罪共犯的前提是,银商为赌博网站提供资金支付结算服务。在未认定游戏网站为赌博网站之前,该游戏网站就是游戏网站,而非赌博网站。如果银商提供资金支付结算服务的对象是合法的游戏网站,那么银商的行为显然不符合开设赌场罪的犯罪构成要件。按照罪刑法定原则,银商的行为不构成开设赌场罪的共犯。

    第二,银商不构成赌博罪或者赌博罪的共犯。构成赌博罪有以营利为目的,聚众赌博或者以赌博为业两种情形。首先,银商的行为显然不属于聚众赌博,因为其不存在组织多人进行赌博,从中抽头渔利的行为;其次,银商自身并没有参与赌博,也不属于以赌博为业的情形;最后,银商要成立赌博罪的共犯要以其主观上明知对方存在赌博犯罪为前提,也即银商主观上要明知他人以赌博为业或者以营利为目的,聚众赌博的行为,显然一般的银商并不存在这种明知的可能性。

    综上所述,只要银商与游戏网站不存在直接的关联,或者说只要银商与游戏网站能够规避这种直接的关联,此种“赌博网站行为”便可以合法的存在下去。在司法实践中,虽然银商的行为可能构成其他犯罪,例如非法经营罪,但是游戏网站却不会因此构成任何犯罪。

    4、传统界限对玩家的合法权益缺乏保护

    如前文所述,棋牌游戏平台不构成赌博网站的前提是虚拟币不存在价值。既然虚拟币不存在价值,那么游戏玩家账户内的虚拟币因盗窃行为或者欺诈行为遭受损失时,玩家就很难得到法律的保护。因为如果认定犯罪嫌疑人的行为构成盗窃罪或者诈骗罪,也就意味着在盗窃罪、诈骗罪中承认了虚拟币的财产价值,那么在此罪中承认虚拟币的财产价值,但在彼罪中却否认虚拟币的财产价值,这样便有违罪刑法定原则,也有违司法的公平公正原则。因此在实践中,一种妥协的方法,是认定实施盗窃行为或者诈骗行为的犯罪嫌疑人构成非法获取计算机系统数据罪。但是如果将该行为认定为非法获取计算机信息系统数据的犯罪行为,则会导致报案主体不适格情况的出现。实践中,有些公安机关在立案时要求报案人必须是被害人。当犯罪嫌疑人是通过游戏网站的服务器盗窃玩家账户内的虚拟币时,由于该犯罪行为侵入的是游戏网站的计算机信息系统,其侵害的是游戏公司的合法权益,而非是玩家的合法权益,此时玩家便不属于被害人,因此玩家的报案请求往往会因为主体不适格而被公安机关不受理。此外当犯罪嫌疑人盗窃或者诈骗的虚拟币价值达到盗窃罪、诈骗罪数额巨大的情节时,以非法获取计算机信息系统数据罪对犯罪嫌疑人定罪量刑也会出现罪刑失当的情形。

    其次,虚拟币系玩家通过游戏网站充值购买,具有一定的财产属性,玩家拥有所有权、使用权与处置权等民事权利。但是在实践中,为了避免被犯罪分子钻漏洞,游戏网站往往对玩家的虚拟币转移功能和赠送功能进行限制。这种限制干涉了游戏玩家正当民事权利的行使,是对玩家合法权利的侵犯。因为玩家既然已经获得了虚拟币的所有权,玩家就有权利自由处分其账户内的虚拟币,既可以赠送给亲朋好友,也可以在自己的多个游戏账号内任意转换,甚至可以将自己账户内的虚拟币出售给他人。因此通过限制玩家对游戏币享有的合法民事权利的行使,来否认虚拟币的交换价值,以避免游戏网站成为赌博网站,是极其不合理的。